As Inconstitucionalidades da ADI 5322

Passadas duas semanas do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5322) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), já é possível falar melhor sobre o tema, pois nossos entendimentos preliminares se consolidaram, na visão da maior parte dos advogados que atuam no segmento do transporte de cargas.

Embora pareça que toda a decisão foi caótica, é importante dizer que ao todo eram 20 pedidos de inconstitucionalidades, formulados pela Confederação dos Trabalhadores. Destes, 16 pedidos foram indeferidos, incluindo aquele que pedia para ser considerada inconstitucional a possibilidade de se ajustar, por meio de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, a realização de até 4 horas extras por dia.

Este item da lei – Art. 235-C – foi considerado constitucional, o que é relevante, na medida em que alguns tribunais trabalhistas já tinham declarado tal inconstitucionalidade. Isto agora resta derrogado.

Infelizmente, porém, vale repetir que foram considerados inconstitucionais os seguintes temas e dispositivos da “Lei do Motorista”:

TEMPO DE ESPERA

O tempo de espera, previsto nos parágrafos do Art. 235-C, que autorizavam o pagamento como verba indenizatória e à base de 30% do valor da hora normal, foram considerados inconstitucionais, devendo este tempo ser considerando na jornada de trabalho, como tempo à disposição do empregador, para todos os fins.

Logo, o custo do tempo de espera, se pago como hora extra, com adicional de 50%, ficará 5 vezes mais caro que o tempo de espera, além de todos os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

E, para agravar ainda mais, este novo entendimento fará com que os tempos disponíveis para deslocamentos fiquem menores, pois parte da jornada será consumida em filas (tempo de espera), restando menos tempo para os motoristas trafegarem ao longo do dia, deixando as viagens mais demoradas.

FRACIONAMENTO DO INTERVALO INTERJORNADA

Restou proibido o fracionamento do intervalo entre duas jornadas, devendo as 11 (onze) horas serem gozadas de forma ininterrupta.

Neste particular, a decisão afetará também os Transportadores Autônomos de Carga, pois esta decisão da inconstitucionalidade também se aplica ao Código Brasileiro de Trânsito.

Assim, caminhões devem permanecer parados por pelo menos 11 horas consecutivas.         

DESCANSO SEMANAL ACUMULADO

Entendeu o STF que é inconstitucional o empregado gozar o descanso semanal somente quando do seu retorno para casa, nas viagens de longas distâncias, como estava autorizado na legislação. Portanto, para que o descanso seja válido, ou a empresa viabiliza o retorno do motorista, para gozar o descanso com sua família (o que em regra será inviável) ou oferece condições para que ele usufrua do descanso durante a viagem, após 6 dias consecutivos de trabalho. Para tanto, a empresa deverá oferecer um lugar seguro para o motorista deixar o caminhão, para poder usufruir de lazer e descanso, por 35 horas consecutivas. Claro que poderá dormir no caminhão, mas terá de ser garantido o direito de se ausentar do veículo durante o dia de lazer.

VIAGENS EM DUPLAS

Pela decisão do STF, o descanso do motorista só pode ocorrer com o veículo parado, o que significa dizer que se o veículo estiver trafegando com dois motoristas, ambos estão computando jornada de trabalho, ainda que um deles possa estar dormindo no banco do carona ou mesmo na cama leito, ou em banco leito, no caso dos ônibus.

Neste ponto, a decisão afeta as empresas de transporte de carga e também as de passageiros. Esta decisão inviabiliza a presença de dois motoristas no mesmo veículo.

EFEITOS DA DECISÃO – A PARTIR DE QUANDO ELA ESTÁ VALENDO?

É relevante que todos entendam as consequências e os efeitos da decisão que comentamos. Desta decisão não cabe recurso de mérito. É algo definitivo, não havendo instância ou tribunal recursal.

A medida ainda cabível – Embargos de Declaração, poderá ser interposto após a publicação do Acórdão, para sanar omissão, dúvida ou contradição, que eventualmente conste do acórdão. Portanto, a decisão já divulgada e cuja certidão de julgamento já foi publicada, é totalmente válida e aplicável.

Neste momento, sem a publicação do Acórdão, mas com a publicação da Certidão de Julgamento no dia 12/07, entendemos que a decisão já está valendo. Logo, todos já estão obrigados a dar cumprimento à mesma e seus efeitos estão vigentes.

A dúvida que ainda existe se refere ao passado. Se o Acórdão não se manifestar sobre a questão dos efeitos retroativos ou não, será possível pedir, por meio de embargos de declaração, que os efeitos sejam modulados pelo STF, isto é, pedir que o tribunal esclareça se a decisão retroage ao tempo da sanção da lei (2015) e, em razão disso, as empresas já teriam uma dívida em relação aos últimos 5 anos (prazo trabalhista prescricional), ou se os efeitos valem apenas após esta decisão do STF.

Em conclusão, portanto, quanto ao presente e futuro, não resta dúvida que a decisão já está gerando efeitos e as empresas devem se adequar no menor prazo possível; quanto ao passado, ainda temos que esperar a modulação e torcer para que a situação não fique ainda mais difícil para as empresas.

Tem-se notícia de que algumas decisões judiciais, da semana passada, julgando fatos passados, que já estão aplicando as inconstitucionalidades declaradas pelo STF, deferindo horas extras em situações que antes não tinham este ônus. Algumas autoridades judiciais já proferiram sentenças com este entendimento. Por isso, a modulação é urgente e muito importante para o segmento. Por fim, sugerimos fortemente que as empresas revejam suas operações e seus contratos, com seus clientes e parceiros, pois muita coisa terá que ser revista e renegociada, com a maior brevidade possível.

LUÍS CESAR ESMANHOTTO
Advogado